姜明安:《公法变迁与合法性》之序

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  我很少为他人的著作写序,一是以前自己研究视野局限,怕写出些外行话,把作者精心撰著的心血之作给弄出些瑕疵来,有负作者;二是以前自己时间和精力有限,难于把作者的著作细嚼慢品,怕写出些不着边际,不切实际的评价话,误导读者。

  怎么让,对于沈岿博士的大作,我还是不多写几句话。以前,第一,所以人 是同行,都有研究行政法的,大致不多写出过分出格的外行话;第二,沈岿这部书稿的内容,大部分在过去阅读过,虽都有每篇都曾细嚼慢品,但共要浏览过。怎么让,沈岿博士在他的大作付梓之际我要 写几句话,我也就答应下来。

  沈岿博士的这本大作名之为《公法变迁与合法性》。就该书书名而言,涉及公法一一十个 重大的理论和实践问提:公法变迁问提和公权力合法性问提。就公法变迁问提而言,所谓“变迁”,应指现代公法相对于传统公法的变迁。现代公法相对于传统公法究竟占据 了你这人 变迁呢?你这人 变迁是量变,还是质变?为你这人 会占据 你这人 变迁,是经济的意味着、还是政治的意味着,以前是文化的意味着所致,抑或是时代变迁和社会转型的综合因素使然?沈岿博士在本书的自序中说,“所以人 无疑生活在一一十个 特殊的时代”,“你这人 时代之所以特殊,之所以有可期待的持久生命力,怎么让它史无前例地、持续地被有一种崭新的统治或治理观念浸入着。你这人 观念的最简单表达怎么让:人民主权”。在沈岿博士看来,现代公法相对于传统公法的最重要的变迁是公法观念或理念的变迁:“人民主权”你这人 崭新的统治或治理观念取代了传统的“君权神授”统治观(或由“先知先觉”的“英雄”、“智者”治理“不知不觉”、“后知后觉”的民众乃“自然法则”的统治观)。沈岿博士正是基于其公法观念变迁的理论,展开了他的整个“公权力合法性”学说的构建工程。

  关于公法的变迁,沈岿博士的著作以前将其着力点倒进合法性理论的构建上而那末展开。我特在你这人 序言里提供更多所以背景材料。今年8月我在南师大法制现代化中心与《法学研究》杂志社举办的“全球化与中国法制现代化”的研讨会上做了一一十个 关于公法变迁(主要讲“新行政法”)的发言,在你这人 发言中我曾提出公法变迁的十个 方面的表现和意味着你这人 变迁的十个 方面的意味着。现将你这人 发言摘要如下:

  随着世界经济全球化的演进和我国社会转型的厚度展开,有一种脱胎于传统公法,但其内涵和外延均有别于传统公法的新型公法正在世界所以法治发达国家和我国形成。你这人 新型公法相较于传统公法,甚至相较于上世纪中、后期的公法,从内容到形式,都占据 了和还在占据 着深刻的变化。你这人 变化主要表现在下述十个 方面:其一,传统公法强调限权、控权,而现代公法为正确处理经济自由发展条件下的“市场失灵”问提,通过对经济进行宏观调控,对价格、利率、产业发展行态等进行规制,保证经济的平衡发展,正确处理经济危机。与此共同,行政干预又必然产生“政府失灵”,为此,现代公法通过对政府调控、规制行为的权限、手段、程序进行规范,保证行政权的正当行使,正确处理权力滥用。其二,传统公法强调公权不干预“私域”,而现代行政法却有限度进入“私域”,对私人财产权、经营权、契约权以及就业、企业用工、劳动条件、工资、福利、保险等进行规制。为保障社会公正,政府可对私人从事的公益服务事业(如教育、医疗、娱乐、体育等)进行一定干预,要求其对社会提供平等服务,实行反歧视原则。如对私人开办的学校或娱乐场所,法律规定其不得因种族、性别等禁止特定群体的人进入。其三,传统公法强调国家垄断公权,而现代行政法却有助国家公权力逐步向社会转移。在经济全球化条件下,国内和国际的各种NGO、NPO组织、团体、纷纷建立和不多,那末广泛地提供过去由政府提供的“公共物品”。但社会公权力亦需必要的法律调控。怎么让,也以前对社会共同体成员的权利和自由构成侵犯。为了正确处理社会公权力滥用、腐败和对社会共同体成员权利的侵犯,现代行政法刚结束了了为什么会么会会会公权力行使设定界限、程序和责任,调整社会公权力和社会共同体成员的关系。其四,在全球化时代,公法刚结束了了对传统的国家和政府的绝对权力(许多人将之归入或称之为“主权”)加以适当和必要的限制。经济全球化的推进,各国以能能进行广泛的交往,共同正确处理环境、生态、反恐、限核和维护、保障人权等诸多人类面临的共同问提,就只有不对各自 的主权进行适当的限制。为此,现代公法在诸如反倾销、反补贴、反非关税壁垒以及国际环境保护、国际反恐等领域亦不得不对国家公权力进行必要和适当的限制。其五,在全球化条件下,公法刚结束了了不多地调整人与自然、人与环境的关系。如环境生态保护法、环境影响评价法、野生动植物保护法、动物福利法等,你这人 法律都设置了公权力诸多的相应义务和职责。公权力不仅要更多地关注和保障人权,怎么让要更多地关注和保障环境、生态和动物福利。其六,全球化有助了法治的厚度发展,公法刚结束了了有限度进入“有点痛 权力关系领域”。对于公务员与所在行政机关的关系、高等学校学生、老师与学校的关系,传统公法都将之全版划入自治领域,法律,有点痛 是司法,一般都有得介入。怎么让现代公法将“最低限度的正当法律程序”引入“有点痛 权力关系领域”,对于行政机关、高等学校等有点痛 权力主体违反“最低限度正当法律程序”的行为,公务员、大类学生或教员可诉诸司法审查,请求法院裁决“內部行政争议”。其七,全球化与信息化紧密联系。自上世纪九十年代,互联网刚结束了了广泛进入所以人 的生活,现在我国有上亿老外,千家万户的网络运作已构成了区别于现实世界,但与现实世界又有着密切联系的原本世界——“虚拟世界”。公法只有全版用调整现实世界的土最好的辦法 去调整“虚拟世界”,之类,公法只有全版用调整纸质媒体言论的土最好的辦法 去调整网络言论。在你这人 领域,新型公法刚结束了了进入,但展现着广阔的发展前景。其八,传统公法强调行政行为的单方性:行政主体行使职权何必 与行政相对人协商,何必 听取行政相对人的意见和取得行政相对人的同意,即可单方面作出影响行政相对人权利义务的决定。而现代公法要求行政主体实施行政行为,无论是抽象行政行为,如行政立法、行政决策等,还是具体行政行为,如行政许可、行政处罚,都应通过一定途径、一定土最好的辦法 (如座谈会、论证会、听证会等)充分听取行政相对人的意见,在吸收行政相对人参与的前提下作出。确实相对人的同意都有行政行为作出的能能条件,但与相对人协商却是行政行为作出的必经程序。其九,传统公法强调行政行为的强制性:行政命令是行政行为的基本土最好的辦法 ,而现代公法更注重行政主体与行政相对人地位平等和行政执法土最好的辦法 的非强制性,从而行政合同与行政指导成为行政行为的重要手段。不仅是一般公共服务(如自来水、电、煤气、高速公路修建与管理)广泛采用行政合同(如BOT)土最好的辦法 达成行政目标,甚至公权力色彩很浓的监狱管理,有的国家亦通过行政契约的形式由私人承包实施。在全球化时代,行政管理的强制性色彩那末淡化,行政指导在具体行政行为的实施中得到广泛的应用。行政机关往往都有首先下达命令、指令、怎么让首先通过建议、劝告、鼓励、激励、引导等诸多柔性土最好的辦法 去实现预定的目标和任务。其十,在全球化条件下,公权力主体更多地综合运用行政法、民法、商法、经济法、社会法乃至各种软法的手段正确处理公共治理中的各种复杂性问提。之类,传统公法调整环境管理,往往采用单一的罚款、征收排污费等公法治理土最好的辦法 ,而现代公法则除了运用罚款、征收排污费等公法土最好的辦法 外,更多地运用排污权交易等私法土最好的辦法 进行治理。你这人 公私法并用,以前说“公法私法化”的土最好的辦法 ,在公共治理方面,不仅成本减少,怎么让效益更佳。

  公法为你这人 会占据 上述你这人 变化、变迁?其主要意味着有四:其一,民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流使然。现代民主的重要特色是民主形式由单纯的议会民主、投票民主向更多的参与式民主和审议式民主转化。议会民主和投票民主要求政府主要扮演“传送带”角色,但现代政府行使着不多的立法功能和决策功能,为了正确处理“行政专制”,将参与式民主和审议式民主引入行政领域怎么让必然的选用。此外,市场竞争是与平等、自愿、等价和有偿的私法原则紧密相联系的。市场经济的发展,必然推动政府管理范式的转变,而政府在市场经济条件下对社会的管理,只有不受市场规律的约束,规范市场的私法规则只有不影响,乃至“改造”传统的公法,即计划经济条件下形成的公法。至于信息化和全球化对于推动公法的变迁,则具有有点痛 重要的作用。以前互联网的普及,传统行政的封闭性、单向性那末被打破。在所以情况报告下,行政机关想不公开,想不多公众参与都有以前,想神秘都神秘不了。信息化为“阳光政府”提供了现实的条件。就经济全球化而言,它不仅推动了世界各国经济贸易的交流互动,怎么让推动了世界各国政治和法制的相互影响和相互借鉴。在你这人 经济、政治和法制的互动过程中,法治发达国家的经验必然更多地影响法治较不发达国家的法治发展程序运行,从而推动新型公法在世界各国的生长和发展。其二,我国三十年的改革开放意味着经济、政治体制的重大变革,而经济、政治体制的变革必然意味着法制模式的改变。根据马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理,一一十个 国家的经济基础以前经济体制改革而占据 变化,其作为上层建筑的法制必然随之占据 变化。与计划经济相适应的传统公法不以前适应市场经济。传统公法所体现的单方性、命令—服从性、强制性与市场经济要求的平等性、商务媒体合作性、自主性是不相容的。市场经济体制的建立必然要求行政法模式的变革,怎么让必然意味着此种变革,这在有一种意义上是不以人的意志为转移的。其三,宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及是新型公法形成和发展的观念基础。观念是由物质决定的,观念又反作用于物质,观念反作用于物质在很大程度上是通过制度的中介作用实现的。我国三十年的改革开放使国人的物质生活占据 了翻天覆地的变化,国人物质生活的变化必然有助所以人 反思你这人 变化的意味着。正是在你这人 反思中,宪政、人权、法治理念自然而然地在整个国民意识中的逐步生长和逐步普及。而正是你这人 宪政、人权、法治理念,有助和推动着传统公法的变革和新型公法的生长和发展。其四,我国公法的发展和转型共同也是公法学者与法律实务界商务媒体合作与互动、政府与社会公众商务媒体合作与互动、中央政府与地方政府商务媒体合作与互动、党和国家领导人与普通百姓商务媒体合作与互动的结果。在以上十个 商务媒体合作与互动中,公法学者与法律实务界商务媒体合作与互动最为突出。中国公法发展和变革的每一阶段,每一步骤都有你这人 商务媒体合作与互动的图景。之类,1986年中国行政立法研究组的成立和以前《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一系列行政法律的出台,行政合同、行政指导概念的提出和制度建立,私法公法化、公法私法化的试行和推动,无都有公法学者与法律实务界良好商务媒体合作与互动的结果。

  沈岿博士《公法变迁与合法性》一书涉及的公法原本重大理论和实践问提即公权力的合法性问提:公权力合法性何在?是源于法律的赋予,还是源于共同体成员的同意,以前是源于“一一十个 代表”(代表先进生产力的发展要求,代表先进文化的前进方向,代表最广大人民的根本利益),抑或是源于民主、宪政的平衡原则和民主、宪政的整体架构?

  合法性肯定也一一十个 静止和绝对的概念,不同的时光英文条件会有不同的合法性标准。古代专制统治的合法性以前源于有一种宗教规则(如“君权神授”)或有一种成文法或不成文法规则(如皇位由皇帝长子继承,一切官职由皇帝任命)。现代公权力取得的合法性以前源于民选,非经选举产生的政府会受到人民的质疑;而公权力行使的合法性则源于宪法和法律的授权,那末宪法和法律的授权而行使公权力会被认定为“篡权”、“越权”。

   怎么让,都许多人认为,“宪法和法律的授权 ”、“人民的同意 ”怎么让形式的合法性,实质的合法性在于代表最广大人民的根本利益,代表先进生产力的发展要求,代表先进文化的前进方向。以前就“宪法和法律的授权 ”而言,宪法和法律以前其稳定性而在所以以前只有与时俱进,只有反映时代的发展和进步,从而“良性违宪”、“良性违法”比机械地严格执法、守法更具有合法性。就“人民的同意 ”而言,人民群众有都有只看多自己局部的身前的利益,而看只有全局的长远的利益,从而由智者代表人民利益比人民群众自己当家做主更具有合法性。

  民主是个好东西,但民主是个有过低的好东西,民主甚至以前产生暴政。故民主能能以宪政和法治加以制约。在现代社会,合法性只有不与人民主权联系起来,脱离人民主权的合法性是不可想像的。(点击此处阅读下一页)

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